La millonaria multa que amenaza al mundo de la publicidad

 
Paula Comandari / Revista Qué Pasa / Más de US$ 53 millones deberían pagar la Achap, agencias y ejecutivos si prospera una demanda de la Fiscalía Nacional Económica. Esta los acusa de colusión y de atentar contra la libre competencia. Una licitación del Metro encendió la hoguera. Los publicistas se defienden: dicen proteger la propiedad intelectual y a la industria.

Ya se habla de una catástrofe mayor en la industria de la publicidad de prosperar la acusación de Enrique Vergara. “Sólo 3 ó 4 agencias sobrevivirían”, dice un abogado.

En septiembre pasado, el fiscal nacional económico presentó una demanda ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) para que 34 agencias de publicidad paguen, cada una, $ 895 millones. A eso sumó una multa por el mismo monto a la Asociación Chilena de Agencias de Publicidad (Achap), cerca de $ 450 millones para el presidente ejecutivo del organismo, José Manuel Silva, y $ 358 millones para siete ejecutivos de dicho ente gremial.

¿De qué los acusa? De colusión, “una de las infracciones más graves contra la libre competencia”, dice Vergara.

Todo comenzó cuando entre marzo y abril pasado, Metro llamó a un grupo de agencias para que participaran en la licitación de sus servicios publicitarios. El proceso siguió las vías rutinarias: en enero la empresa estatal revisó “las credenciales”, como se le llama al proceso en que analizan el currículum o trayectoria que le envían las propias agencias. Tras ello, convocó a 13 firmas. El total de las seleccionadas decidió participar en la propuesta.

Pero el 15 de abril el panorama cambió drásticamente: el directorio de la Achap acordó cambiar el proceso tradicional de licitaciones que hasta ahora ha funcionado en la industria. Exigió que los licitantes -en este caso, el Metro- analizaran las credenciales y estimaran realmente quién cumplía con sus expectativas, puso como condición que las agencias participantes en las licitaciones no superaran las cuatro y que se contemplara una contraprestación económica a las que no resultaran ganadoras.

Estos requisitos fueron planteados vía e-mail por el presidente ejecutivo de Achap al Metro. Si no se atenían a las nuevas condiciones, las agencias no participarían en la licitación.

Molesto con la medida, el presidente de Metro, Clemente Pérez, ingresó una denuncia en la Fiscalía Nacional Económica (FNE) a fines de abril. “La Achap decidió boicotear la licitación, de modo de presionarnos y obligarnos a aceptar sus reglas, en claro detrimento de la competencia y con el fin de reducir el ‘exceso de participantes’, según la expresión utilizada por José Manuel Silva, presidente del organismo, en un e-mail que me dirigió”, explica Pérez.

Consultado por Qué Pasa, el presidente ejecutivo de Achap no quiso referirse al tema, ya que el proceso judicial está en curso.

El porqué de las multas

La llamada telefónica de Clemente Pérez a Enrique Vergara, a fines de abril, alertó al fiscal nacional económico. Dice que cada semana recibe una o dos denuncias por problemas de libre competencia. Muchas de ellas sin argumentos. “Pero el caso de Metro tenía mérito”, agrega.
Tras recibir la documentación enviada por el presidente de Metro, el fiscal se puso a investigar. Otras dos empresas -Transbank y la Universidad Diego Portales- también habían recibido el mail de la Achap. Vergara se tomó cinco meses, hasta que el 30 de septiembre pasado presentó la demanda ante el TDLC.

En su escrito solicitó multar no sólo a las agencias y a la Achap. También pidió expresamente sancionar a su presidente ejecutivo, José Manuel Silva, al vicepresidente Tomás Sánchez, al tesorero Cristián Lehuedé, al secretario Sergio Rosenbaum, y a los directores Rodrigo Fontaine, Cristián Frederick, Agathe Porte e Ignacio Unzueta.

“Los acuso de la existencia de un acuerdo colusorio entre competidores, que en abril pasado buscó hacer fracasar la licitación de servicios de publicidad de Metro, Transbank y la Universidad Diego Portales. Los acuso por cartel porque es un acuerdo entre diversos actores para no competir. Y la colusión es una de las infracciones más graves de la libre competencia”, sostiene Vergara.

De ahí el tamaño de las multas. En la industria publicitaria afirman que ésta es la primera vez que un fiscal -desde que en 2004 se instauró el TDLC- impone penas a personas individuales. El tema ha sido tratado con tanta estrictez que existe temor sobre este proceso “porque si realmente se da paso a estas multas, eso significa la quiebra de la industria publicitaria en Chile, pues son muy pocos los que facturan grandes montos de dinero para poder pagar. Sólo sobrevivirían tres o cuatro”, explica uno de los abogados de la defensa de una agencia.

Fuentes de la Achap afirman que “se está sancionando por atacar a la libre competencia, pero si las compañías que están asociadas se ven obligadas a cerrar sus puertas, eso realmente generaría un mercado concentrado”.

Pero Vergara no se inmuta: afirma que la antigua ley tomaba como criterio para la aplicación de penas económicas la solvencia del infractor. Pero hoy no es un requisito. “Yo sólo estudio la gravedad de la infracción. Y esto es grave porque limitar los postulantes a una licitación significa que estás acotando la competencia. Mientras más participen, más posibilidades hay que lleguen mejores ofertas. Eso demuestra que se está afectando a los clientes”, dice el fiscal.

Enfático, además, cuestiona el actuar de la Achap “porque las asociaciones gremiales tienen especialmente prohibido tratar temas comerciales entre sus asociados. Y el tema acordado entre ellos fue netamente comercial”.

Vergara argumenta que otra agravante es que al final la Achap se desistió del acuerdo y todas las agencias participaron en la licitación.

¿Quién ganó la propuesta? 180º, la misma que el Metro tenía antes.

Las razones de la Achap

Según la Fiscalía, el 15 de abril el directorio de la Achap decidió cambiar el sistema de licitaciones. Al día siguiente, Metro y Transbank recibieron un e-mail de Silva informándoles las nuevas condiciones. El 17 de abril, las agencias asociadas a Achap conocieron la decisión de su directorio a través de un correo electrónico. Silva necesitaba el consentimiento de sus afiliados.

“Es tan relevante el tema, que la próxima semana se les solicitará su firma para ratificación y compromiso explícito de cada agencia asociada a Achap… hemos planteado que no estamos de acuerdo con botar recursos y entregar nuestro trabajo gratis…”, decía el e-mail del presidente ejecutivo.

A la mayoría le sonó razonable. “Un abogado, por ejemplo, sólo les plantea a sus clientes ideas estratégicas, nunca los escritos. Un arquitecto presenta un anteproyecto, pero no el proyecto completo. Las agencias, en cambio, entregan el producto completo, el video, el spot, la campaña”, dicen en la Achap.

Ellos hablan de un círculo vicioso: “Muchas veces los clientes sacan importantes ideas de las propuestas entregadas que no se adjudicaron la licitación, lo que produce desgaste económico y desmotivación. Por otra parte, se genera desconfianza entre las agencias, porque no se sabe finalmente si la idea fue de una o de otra”.

De ahí, la idea de exigir que los participantes en las licitaciones reciban un pago, aunque no se queden con el cliente. “Eso se hace en otros países como Argentina y Estados Unidos. Trabajamos mucho tiempo las propuestas y no recibimos ni un peso por ello si no nos quedamos con la cuenta”, argumenta un publicista. Además dentro del gremio no son pocos los que desconfían de las empresas que los llaman: sospechan que extraen ideas de sus presentaciones.

“Reducir el número de competidores es reducir competencia; realizar un proceso de presentación de credenciales es crear barreras de entrada; pagarles a los perdedores sus costos de elaboración y preparación de las propuestas es algo que sería inédito en los cientos de procesos de licitación que desarrolla una empresa como Metro”, contraargumenta Pérez.

Agencias aproblemadas

Las agencias dieron el visto bueno a la decisión de la Achap. La única transnacional que no respaldó la iniciativa fue Sutil Nazca Saatchi & Saatchi. Su directora ejecutiva, Paula Sutil, explica su rechazo: “Cualquier tipo de acuerdo, me parece que atenta con el libre mercado y la competitividad”.

Las otras agencias, aunque apoyaron, hoy manifiestan ciertos reparos a la forma, no al fondo. “Lo vimos como una sugerencia que Silva le iba a proponer a Metro, algo siempre planteado en positivo, pero terminaron imponiéndole las condiciones de forma muy agresiva. Muchas de las agencias chicas estamos desconcertadas porque respaldamos una idea, no una imposición, y ahora estamos pagando los platos rotos. En dos años, nosotros ni siquiera facturamos el monto de la multa”, dice un ejecutivo de una de las firmas requeridas.

En Achap explican que “esto fue la sumatoria de hechos desafortunados, y la Fiscalía hizo una lectura equivocada desde la vereda de la mala fe. Ésta es una industria muy atomizada, donde no se generan muchos acuerdos, porque existen competidores férreos y mucha rivalidad. Eso habla de que no hay colusión”.

Al interior de la Asociación son enfáticos en señalar que desde que asumió la nueva directiva, en marzo de 2007, están trabajando para darle mayor garantía a la industria publicitaria en Chile, para muchos considerada aún “en pañales”.

Tanto así, que recalcan que los puntos planteados al presidente de Metro “no son un capricho”, sino que ideas que ya tienen plasmadas en borradores desde hace un tiempo: su plan es crear un Código de Buenas Prácticas, tal como sucede en los países donde el mercado de la publicidad es desarrollado, como Inglaterra, México, Argentina y Estados Unidos.

“Allá, por ejemplo, todas las agencias son invitadas a que presenten sus credenciales para una licitación. Luego, la empresa que requiere servicios publicitarios debe elegir entre 3, 4 ó 5 firmas. Eso ayuda a la competencia, porque con menos postulantes las agencias están dispuestas a invertir más recursos porque ven más oportunidades de ganar la licitación. Con ello, se beneficia a las firmas más pequeñas. Allá, además, se remunera a las perdedoras. En cambio, acá el tema es grave: las empresas llaman a agencias a participar en licitaciones, para las cuales trabajan mucho tiempo, gastan recursos en demasía y después no ganan nada”, dicen en Achap.

Enrique Vergara, por su parte, afirma que si en la industria existen problemas porque no se resguarda la propiedad intelectual, las empresas tienen todas las acciones que la ley les confiere. “Pero ponerse de acuerdo para participar en una licitación no es legal. No puedes decir ‘mira, me están afectando mis derechos de creación y por eso yo cometo una infracción. Así operan todas las licitaciones y es parte del negocio'”.

La industria está hoy en alerta. La mayor parte de las agencias ya están analizando la mejor estrategia para defenderse e incluso la Achap está pensando seleccionar a un abogado para que represente a las firmas más pequeñas. Aunque BBDO no ha tomado la decisión definitiva, se dice que trabajará de la mano de Cristóbal Eyzaguirre, de Claro y Cía, que lo representa en varios temas. La agencia Euro ya contactó a Andrés Jana y a Alejandro Álvarez -de la oficina Álvarez Hinzpeter Jana-. Aunque no lo han confirmado, en Lowe Porta ya se tantea a Max Letelier -de Barros Letelier-, mientras que Prolam será defendida por Luis Alberto Aninat y Juan Pablo Schwencke, de la oficina que lleva sus apellidos. Además están viendo si asumen la defensa de otras agencias. Achap, por su parte, está representada por Nicole Nehme y Carla Bordoli -de FerradaNehme-.

La disputa por lo menos durará un año antes de zanjarse. Falta aún notificar a las agencias y que ellas respondan a las imputaciones de la FNE.